مطالعه ی تطبیقی شرط مکتوب بودن ابرازاراده
نویسنده
استادیار گروه حقوق، دانشگاه پیام نور، تهران، ایران
چکیده
شرط مکتوب بودن ابراز اراده یکی ازشروط استاندارد به ویژه در قراردادهای تجاری است. به موجب این شرط، ابراز اراده در رابطه طرفین از قبیل تغییر، تمدید یا اصلاح قرارداد به شکل خاص ومعمولا کتبی منحصر شده، ابراز غیر کتبی اراده نامعتبر اعلام می گردد. اعتبارو اثر شرط، مسایل این تحقیق است. دلیل و هدف شرط ممانعت از اصلاح شفاهی نیست، بلکه ممانعت از ادعای تغییر نا معمول و بی پایه و تضمین قابلیت پیش بینی و اطمینان وتسهیل اثبات است.این شرط گاه به عنوان شکل انحصاری ابراز اراده های طرفهای قرارداد تلقی می شود که در این صورت، یکی از طرفها نمی تواند به نحو دیگری اراده ی خود را ابراز نماید؛ البته طرف ها می توانندباتوافق صریح یا ضمنی شرط را ساقط نمایند وابراز غیر کتبی را معتبر سازند. گاه این شرط تنها یک شرط اثباتی است وبه عنوان اماره ای بر عدم توافق تلقی می شود که خلاف آن قابل اثبات است. ممکن است طرفها همواره مطابق قرارداد مکتوب عمل نکنند. برخی تغییرات وتخلفات به ویژه در قراردادهای مستمر، ممکن است مورداعتراض طرف مقابل قرارنگیرد، این ضرورتاً به معنی اصلاح و تغییر قرارداد نیست. شرط درنظامهای بررسی شده معتبر ودارای یکی از دوماهیت فوق می باشد، اما همواره توافق بعدی طرفها برپذیرش ابراز غیر مکتوب، برتوافق قبلی حاکم است. در برخی از نظامها به استنادقاعده ی منع رفتار معارض واتکای یکطرف به رفتار طرف دیگر، حسن نیت، عدالت و انصاف، ابراز غیرکتبی اراده ی یکطرف با وجود شرط مکتوب بودن نیز معتبر است.
کلیدواژه‌ها
10. منابع
الف) فارسی
1. جنیدی، لعیا ومسعودی، رضا، «مطالعه تطبیقی وضعیت شرط مکتوب بودن درتوافقنامه‌های الکترونیکی داوری»، مجله حقوق تطبیقی، دوره هفتم، بهار وتابستان1395.
2. سلطان احمدی، جلال، «شرط انحصار متن کتبی قرارداد»، فصلنامه مطالعات حقوق خصوصی، دوره 46، شماره3، پاییز 95.
3. شعاریان، ابراهیم، ابراهیم ترابی، اصو ل حقو ق قراردادهای اروپا وحقوق ایران چ1، تبریز، فروزش، 1389.
4. شهیدی، مهدی، اصول قراردادهاوتعهدات، چ1، تهران، انتشارات مجد،1381.
5.صفائی، سید حسین و سایر نویسندگان، حقوق بیع بین المللی با مطالعه تطبیقی، چ1، تهران، دانشگاه تهران،1384.
6. کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی (قواعد عمومی قراردادها)، ج4، چ7، تهران، انتشارات انتشار، 1383.
7. کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی ( قواعدعمومی قراردادها)، ج3، چ7، تهران، انتشارات انتشار، 1380.
8. قاسمی، محسن، شکل‌گرایی درحقوق مدنی، چ1، تهران، میزان، 1389.
9. قنواتی، جلیل، وحدتی شبیری، سید حسن وعبدی پور، ابراهیم، حقوق قراردادها در فقه امامیه، ج1، چ1، تهران، سمت، 1379.
ب) عربی
10. جبعی عاملی، زین الدین (شهید ثانی)، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، ج 3، چ2، دارالاحیاء الترات العربی، بیروت، 1403 ه_ 1983 م.
11. حلی، نجم الدین جعفربن الحسن (محقق حلی)، شرایع الاسلام، ج 4_1، چ6، تهران، انتشارات استقلال، 1383 ش.
12. طباطبایی، سید علی، ریاض المسائل، ج 7_5، چ1، بیروت، دارالهادی، 1412 ه ق.
13. مکارم شیرازی، ناصر، بحوث فقیهه هامة، چ1، قم، مدرسه الامام علی بن ابی طالب(ع)، 1422 هـ ق.
14. مکی عاملی، شمس الدین محمد (شهید اول)، الدروس الشرعیه، ج3، چ1، قم، مؤسسه النشرالاسلامی ،1414 هـ ق.
15. موسوی خوئی، سید ابوالقاسم، مصباح الفقاهه فی المعاملات، تقریرات درس به قلم محمد علی توحیدی، ج 2،چ1، قم، مؤسسه نشر الفقاهه، 1419هـ ق.
16. نائینی، میرزامحمد حسین، منیه الطالب، ج2، قم، مؤسسه نشر اسلامی،1421.
17. نجفی اصفهانی، شیخ محمد حسن، جواهر الکلام، ج 22،24،25 و28، چ7، تهران، داراالکتاب الاسلامیه، 1400 هـ ق.
18. یزدی، سیدمحمدکاظم، ،سؤال وجواب، تهران، دفترنشرعلوم اسلامی، 1376.
ج) انگلیسی
19. Bryan A.Garner, Black’s Law Dictionary, USA, Thomson, 2004.
20. Bush, D, The Principles of European Contract Law (part III) and Dutch Law, The Hague: Kluwer Law International, 2006.
21. Corbin, Corbin on Contracts, Revised Edition, vol13, Discharge 2003.
22. Flanders Edward & Lewi T. Teresa, New York Appellate Court Enforces ‘No Oral Modification’ Clause, Holds Parties to Their Written Agreement , Pillsbury L., Feb. 14, 2013 available at http://www.pillsburylaw.com/publications/new-york-appellate-court-enforces-no-oral-modification-clause-holds-parties-to-their-written-agreement30/5/2016.
23. Farnsworth, E. Allan, Farnsworth on Contracts, 3d, New York, 2004.
24. Henrik Worsted Bjørnstad, Entire Agreement Clauses, University of Oslo, 2007.
25. Honnold, John. O., Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention, Kluewer Law & Taxation, 1991.
26. Keating, Keating on Construction Contracts8th ed,New York, 2006.
27. McKendrick, Ewan, Contract Law, Oxford: Mac Millan, 2000.
28. McMeel, Gerard, The Construction of Contracts, Oxford University Press, 2007.
29. Lando Ole &Beale Hugh, The Principles of European Contract Law (part III), The Hague: Kluwer Law International, 2000.
30. Lewison, Kim, The Interpretation of contracts, London: Sweet & Maxwell, 1997.
31. Schelechtriem, p., Commentary on the UN Convention on the International Sales of Goods, second edition, Oxford University Press, 1998.
32. Stephanie Holmes, The Rise of “No E-Mail Modification” Clauses, Washington Journal of Law, Technology & Arts volume 6, Issue 1 summer 2010.
33. Stone, Richard, the Modern Law of Contract, London and New York: Routlege Cavendish, 2009.
34. Sullivan, O. Janet, Hilliard, Jonathan, The Law of Contract, second edition, Oxford University Pressm, 2006.
35. Treitel, Gunter, The Law of Contract, 10th edition, London, Sweet & Maxwell, 1999.
36. Viscasillas. Mª Del Pillar Perales, “Modification and Termination of the Contract (Art. 29 CISG)”, 25 Journal of Law and Commerce, 2005-6.
37. Westly, Jens Christian,No Oral Amendment clauses,Available at: http://www.jus.uio.no/ifp/forskning/prosjekter/ angloproject/30/05/2016
