رابطه بین الزام به اجرای عین تعهد و فسخ عقد(مطالعه تطبیقی در فقه امامیه ، حقوق ایران و انگلیس)

نوع مقاله : پژوهشی اصیل

نویسندگان
1 دانشجوی دکتری گروه حقوق خصوصی، دانشکده حقوق، دانشگاه تربیت مدرس، تهران، ایران
2 دانشیار گروه حقوق خصوصی، دانشکده حقوق، دانشگاه تربیت مدرس، تهران، ایران
چکیده
قوانین هر اندازه پویاتر بوده وبا نیازهای اقتصادی واجتماعی جامعه سازگارتر باشند با اقبال بیشتری روبرو شده و منجر به بهبود وضعیت زندگی افراد می­شوند. نحوه مواجهه با نقض عهد و تخلف متعهد از انجام تعهدات قراردادی از این جمله است. اینکه آیا متعهدله ابتدا باید متعهد را به انجام تعهد اجبار کند و اگر انجام تعهد متعذر گردد می­تواند قرارداد را فسخ کند یا حق انتخاب دارد تا با ملاحظه مصلحت خویش الزام متعهد را از دادگاه درخواست کند یا قرارداد را فسخ نماید، در عمل نتایج وآثارمتفاوتی را به همراه خواهد داشت. مشهور فقهای امامیه الزام متعهد را بر فسخ قرارداد مقدم دانسته­اند وبه بیان دیگر فسخ قرارداد را در طول اجبار به انجام تعهد می­دانند. حقوقدانان ایرانی نیز عمدتاً به تبعیت از نظر مشهور بر همین عقیده­اند، ولی درمقابل برخی از فقیهان به متعهد له اختیار داده­اند که به اراده خود اجبار متعهد یا فسخ را انتخاب کند (نظریه عرضی بودن). بر عکس، در حقوق انگلیس در راستای اهداف مورد نظر نظام سرمایه­داری، اصل بر فسخ قراردادومطالبه خسارت از متعهد متخلف است و التزام متعهد به اجرای تعهدو الزام وی به عنوان یک استثناء در پاره­ای موارد پذیرفته شده است.

در این مقاله با بررسی این موضوع در فقه امامیه، حقوق ایران و انگلیس، ضمن رد نظریه مشهور، ثابت کردیم که وجود رابطه عرضی بین فسخ واجبار به انجام تعهد، مطابق با موازین عقلی و عرفی، غیرمغایر با موازین شرعی و دیدگاهی راهگشا در روابط تجاری و معاملی امروز است.
کلیدواژه‌ها

موضوعات


5- 1) منابع فارسی
1- امامی ، سید حسن ، حقوق مدنی ، ج 1 ، چ 6، تهران ، انتشارات اسلامیه ، 1366.
2-حائری شاهباغ،سید علی ،شرح قانون مدنی ،ج1 ،چ1 ،تهران ،انتشارات کتابخانه گنج دانش ،1376.
3شهیدی ، مهدی ، حقوق مدنی (شروط ضمن عقد) ،ج4،چ 3 ،تهران ،انتشارات مجد ،1391.
4-صفایی ، سید حسین ،دوره مقدماتی حقوق مدنی (قواعد عمومی قرارداد ها) ،ج2 ،چ1،تهران ، تهران ، نشر میزان ، 1382
5- کاتوزیان ، ناصر ، ، قواعد عمومی قراردادها ، ج3 ، چ2 ، تهران ، شرکت سهامی انتشار ، .1376
5-2)منابع عربی
1- ایروانی ، میرزا علی،حاشیه المکاسب ،ج2 ،چ1 ،تهران ، کیا ،1384.
2- انصاری ، شیخ مرتضی ،المکاسب ،ج6 ،چ9 ،قم ، مجمع الفکر الاسلامی ،1429 هـ . ق.
3- توحیدی تبریزی ، محمد علی ، مصباح افقاهه (تقریرات سید ابوالقاسم موسوی خویی) ،ج7 ، چ 1 ، بی جا ، بی تا .
4- جبعی عاملی،زین الدین ( شهید ثانی)،مسالک الافهام ،ج3 ،چ1،قم،موسسه المعارف الاسلامیه ،1413هـ ق.
5- جزیری ، عبد الرحمن ، الفقه علی المذاهب الاربعه ،ج2 ،چ7 ،بیروت ، داراحیاء التراث العربی ، 1406هـ. ق.
6- حکیم ، سید عبد الصاحب ،المرتقی الی الفقه الارقی( تقریرات سید محمد حسینی روحانی )،ج2 ، چ1 ،تهران ،دارالجلی ، 1420هـ. ق.
7- حلی،جمال الدین حسن (علامه حلی) ، تذکره الفقها ،ج10،چ1 ،قم ، موسسه ال البیت ، بی تا .
1- --------------------------،قواعد الاحکام ،ج2 ،چ1 ،قم ، موسسه النشر الاسلامی ،1418 هـ . ق.
2- خراسانی ، ملا محمد کاظم ،حاشیه المکاسب ، چ1 ، تهران ،وزاره الثقافه و الارشاد الاسلامی ،1406
3- -(امام ) خمینی ،سید روح الله موسوی،البیع ،ج5 ، چ1 ، قم ، موسسه مطبوعاتی اسماعیلیان ،بی تا .
4- خویی ،سید محمد تقی ،الشروط او الالتزامات التبعیه فی العقود،ج1،چ1،بیروت،دار المورخ العربی ،1414هـ .ق.
5- سیوری حلی ،جمال الدین مقداد(فاضل مقداد)،التنقیح الرائع،ج2،چ1،،قم،کتابخانه ایت الله مرعشی ،1404 هـ. .ق .
6- طوسی ، محمد بن حسن ،شیخ طوسی ، المبسوط فی فقه المامیه ، ج2 ، چ3 ، تهران ،المکتبه المرتضویه لاحیاء الاثار الجعفریه ،1387 هـ .ق.
7- غروی اصفهانی ، شیخ محمد حسین ،حاشیه المکاسب ،ج3 ،چ1 ، قم ،مجمع الذخائر الاسلامیه ،بی تا .
8- قمی ،سید تقی طباطبایی ، مبانی منهاج الصالحین ، ج6 ،چ1 ، قم ،منشورات قلم الشرق ، بی تا .
9- کرکى،على بن حسین(محقق ثانى)،جامع المقاصد فی شرح القواعد‌،ج4،چ 2، قم،مؤسسه آل البیت(ع)،1410 هـق‌.
10- مکی عاملی ،محمد بن جمال الدین(شهید اول)،اللمعه الدمشقیه ،چ1 ،بی جا ، دار التراث الدار الاسلامیه ، بی تا .
11- نجفی،شیخ محمد حسن (صاحب جواهر ) ، جواهر الکلام ، ج23 ، چ7 ، بیروت ، دار احیاء التراث العربی ،1362.
12- یزدی ، سید محمد کاظم طباطبایی ، حاشیه المکاسب ، ج2 ،چ4 ،قم ،موسسه مطبوعاتی اسماعیلیان ،1370.
13- حر عاملی ،محمد بن حسن ،وسائل الشیعه ،ج 15 ، بیروت ،دار احیاء التراث العربی ،1391 ق.
5-3-منابع لاتین
1- A. G. Guest Anson,,Anson's contract law, 26th edition ,new York ,oxford university press ,1986.
2- Alschul er , Albert , »The Descending Trail: Holmes' Path of the Law One Hundred Years Later«, Chicago Unbound, VOLUME 49 ,NUMBER 3,p.p 354-420. 1997
3- Cheshire, Fifool & Furmston, Law of Contract, 15th ed London, 2007.
4- Elise Bant, »Reconsidering the Role of Election in Rescission «, Oxford Journal of Legal Studies, Volume 32, Issue 3,p.p 655-673. 2012.
5- Elizabeth A.Martin & Jonathan Law,A Dictionary Of Law,sixth Edition,new York,oxford. 2006
6- F.H . Lawson ,Remedies of English law, Butter Worth's , second edition ,London , 1980
7- G.H. Treitel ,The Law Of Contract, estivense & sons, seven edition, London, 1987.
8- --------------, Remedies for Breach of Contract:A Comparative Account, Oxford, Clarendon Press, 1990,P:785)
9- H.G. Beale , W.D. Bishop & M.P .Furmston ,Contract Cases &Material, fifth edition new York ,oxford university press, 2007.
10- Henry Campbell Black , Blacks Law Dictionary ,sixth edition ,west publishing , London, 1990
11- Michael A. Schmitt & Michael Pasterczyk ,Specific Performance under the Uniform Commercial Code - Will Liberalism Prevail? , DePaul Law Review, Volume 26 Issue 1 Fall . Article 4 , 1976
12- Richard Wilmot-smith,Construction Contracts,first edition,oxford university press,new York, 2006.
13- Sally Wheeler & Jo Shaw, ,a Contract Law Cases ,Materials and Commentary, first edition , new York ,oxford university press , 1994.
14- Stone, Richard , The Modern Law of Contract , Eighth edition , Bristol. Routledge-Cavendish, 2009.